KISACA
- Kanunda 'polis tuzağı' ya da 'kışkırtma' diye ayrı bir madde yoktur; savunma CMK 139'daki gizli soruşturmacı şartlarına ve hukuka aykırı delil kurallarına dayanır.
- Gizli soruşturmacı yalnızca hâkim kararıyla ve başka surette delil elde edilemiyorsa görevlendirilebilir; uyuşturucu ticareti bu listededir (CMK m. 139/1, 139/7).
- Soruşturmacı görevini yaparken suç işleyemez (CMK m. 139/5); suçun doğrudan görevli tarafından doğurulduğu iddiası delilin hukuka uygunluğunu tartışmaya açar.
- TCK 188/3 satışın yanında bulundurma, depolama gibi hareketleri de sayar; bunlar siparişten önce tamamlanmış olabilir, bu yüzden kışkırtma savunması her olayda sonuç vermez.
Biri size mesaj attı, fiyat sordu, buluşma yeri önerdi ve yanında tutanak tutacak polisler çıktı. Şimdi aklınızdaki soru muhtemelen şu: "Beni bu işe sokan zaten onlardı, bu suç sayılır mı?" Kısa cevap: sayılabilir de sayılmayabilir de; kanunun tek bir hazır hükmü yok. Savunma, hukuka aykırı delil kuralları ve gizli soruşturmacıya ilişkin şartlar üzerinden kurulur, ve sonuç olayın ayrıntısına göre çok değişir.
"Tuzak" ile "kışkırtma" aynı şey değil
Hukuk dilinde iki durum ayrı ele alınır. Birincisinde suç zaten işleniyor, kişi madde bulunduruyor ya da satışa arz ediyor; polis müşteri gibi görünerek onu yakalıyor. İkincisinde suç işleme kararı kişide yokken görevli o kararı doğuruyor, ısrar ediyor, ikna ediyor. TCK 38 başkasını suç işlemeye azmettirmeyi cezalandırıyor; ama savunmada asıl tartışma bu hükümden çok, yargılamanın adilliği ve delilin hukuka uygunluğu başlığında yürüyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yerleşik yaklaşımı da bu yönde: devlet görevlilerinin suçu bizzat doğurduğu hâllerde yargılamanın adil olmadığı kabul ediliyor.
Kanun gizli soruşturmacı için ne diyor
Kolluk memuru kimliğini gizleyip müşteri gibi davranıyorsa CMK m. 139 devreye giriyor. Madde birkaç şart koyuyor: soruşturma konusu suçun işlendiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe, başka surette delil elde edilememesi ve görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilmesi (139/1). Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın bu tedbirin kapsamında (139/7). Soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez (139/5).
Bu şartlar tutanağa yansıyor mu? Dosyada hâkim kararı var mı, kararın tarihi tuzak tarihinden önce mi, "başka surette delil elde edilememesi" gerekçesi yazılmış mı? Eksik bir karar, hiç karar bulunmaması ya da kararın bulunan işleme uymaması, itirazın ilk dayanağı olur.
Siparişten önce tamamlanmış fiiller
Burada savunmanın en çok sınandığı yer geliyor. TCK 188/3, uyuşturucu maddeyi ruhsatsız olarak satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden ve bulunduran kişiyi on yıldan az olmamak üzere cezalandırıyor. Bu hareketler birbirinin yerine geçmiyor, her biri tek başına suç oluşturabilir. Polis size mesaj atmadan önce maddeyi paketleyip evinizde bulunduruyorsanız, "bulunduran" fiili sipariş gelmeden önce tamamlanmış olabilir. Kışkırtma savunması bu durumda yalnızca satış fiilini etkiler, bulundurma fiilini silmez. Kışkırtma iddiasının geçerli olabilmesi için kişinin siparişten önce maddeye hiçbir ilgisinin bulunmaması, maddeyi de görevlinin yönlendirmesiyle temin etmesi gerekir.
Mahkemenin tarttığı olgular
Hâkim şunlara bakar: İlk teması kim kurdu? Mesajlaşmada ısrar eden kimdi, "bir kez daha düşün", "sana özel fiyat" gibi cümleler kullanıldı mı? Miktarı ve fiyatı kim belirledi? Görevli sahte kimlikle mi yaklaştı, bu kimlik için karar var mı? Kişinin daha önce benzer bir satışı veya şikâyeti var mı, yoksa dosyada hiçbir önceki iz yok mu? Mesaj kayıtları, ses ve görüntü kayıtları bu soruların cevabını taşır; kaydın kimin tarafından, hangi izinle alındığı da ayrı bir tartışma konusudur.
Bu olgular tek başına karar vermiyor. İlk teması polis kurmuş olsa da, kişi daha önce de satış yapıyor ve görevli yalnızca bu satışa tanık oluyorsa mahkeme tuzak iddiasını kabul etmeyebilir. Tersine, hiçbir önceki izi olmayan, yalnızca "bir arkadaşım istiyor" baskısına yanıt vermiş birinin durumu çok farklı değerlendirilebilir.
Hukuka aykırı delilin sonucu
Kışkırtma ya da kararsız soruşturmacı iddiası kabul edilirse, delilin akıbeti kanundaki üç hükümle belirleniyor. CMK m. 206/2-a, kanuna aykırı elde edilen delilin ortaya konulması isteminin reddini; CMK m. 217/2, suçun ancak hukuka uygun elde edilen delillerle ispatlanabilmesini; CMK m. 289/1-i ise hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasını, temyizde hukuka kesin aykırılık saymayı düzenliyor. Yani hukuka aykırı bulunan satış kaydı hükme esas alınamaz. Ama dosyada telefon incelemesinden çıkan başka satış iddiaları ya da tanık beyanları varsa, yargılama onlar üzerinden sürer.
Dosyada hangi belgeler aranır
Kışkırtma savunması belgeye dayanır, anlatıma değil. Dosyada şunlar aranır: görevlendirmeyi yapan hâkim kararı ve tarihi, kararda gösterilen suç ve şüpheli, "başka surette delil elde edilememesi" gerekçesi, mesajlaşmaların tam dökümü, varsa ses ve görüntü kayıtları, buluşmaya ilişkin tutanak ve tutanağı imzalayan görevlilerin kimlikleri. Mesajların yalnızca seçilmiş bir kısmı dosyaya girmişse, tamamının istenmesi savunmanın ilk adımıdır. Çünkü ısrar ve yönlendirme çoğu zaman seçilmeyen kısımlarda görünür.
Telefon incelemesi de ayırt edici olabilir. Telefonda önceki siparişleri, ödeme kayıtlarını ya da başka alıcılarla yazışmaları gösteren bir iz yoksa, "bu satış alışılmış bir faaliyetin parçası" iddiası zayıflar. Tersine, böyle izler varsa tuzak iddiası daha dar bir alana sıkışır. Bu yüzden telefon incelemesine ilişkin bilirkişi raporu da okunmadan savunma yazılmamalıdır; rapora itiraz yolları için uyuşturucu telefon mesajları delil mi yazısına bakabilirsiniz.
Ceza hesabı ve görevli mahkeme
TCK 188/3'te on yıldan az olmamak üzere hapis ile bin günden yirmibin güne kadar adli para cezası öngörülür; hapsin üst sınırı yirmi yıldır, dava bu yüzden ağır ceza mahkemesinde görülür. Kışkırtma iddiası kabul edilmese bile, ceza belirlemede önemli olabilecek unsurlar vardır: satışın tek seferlik olup olmadığı, miktarın küçüklüğü, kişinin kullanıcı olup olmadığı. Bu olgular, dosya satıştan kullanım için bulundurmaya döndürülürse (TCK 191) çok farklı bir tabloya yol açabilir. Nitelendirme değişikliği yazısında bu ihtimal ayrıca anlatılıyor.
Tutuklama aşamasında da kışkırtma iddiası dile getirilebilir. Hâkim, kuvvetli şüpheyi somut delillere dayandırmak zorundadır (CMK m. 100/1); delilin hukuka uygunluğu şüpheliyse, bunu sevk anında söylemek itirazın dayanağını erkenden kurar. İtirazın nasıl yapılacağı tutuklamaya itiraz yazısında anlatılıyor.
Varsayımsal bir örnek
Varsayımsal bir örnek düşünelim: bir kişiye tanımadığı bir hesaptan mesaj geliyor. Karşı taraf kendisini "kullanıcı" olarak tanıtıyor, günlerce yazışıyor, kişi önce reddediyor, sonra "bir kereliğine" kabul ediyor. Buluşmada polis ortaya çıkıyor. Aynı kişinin telefonunda daha önceki sipariş yazışmaları varsa tablo farklı, hiç yoksa farklı. Dosyada görevlendirme kararı var mı, mesajlar kayıt altında mı, ısrar kime ait? Bu soruların cevabı kışkırtma savunmasının gücünü belirliyor. Sonuç tahmin edilemez; savunmanın neye yaslanacağı bellidir.
İfadede ve savunmada dikkat edilecekler
Mesajları silmek en kötü tepkidir: delil karartma gibi görünür ve tutuklama nedeni olarak okunabilir (CMK m. 100/2-b). Kayıtlar kolluğun elinde zaten bulunur; savunmaya düşen, onları dosyadan istemek ve kronolojiyi onlarla birlikte kurmaktır. Görevlinin kimliğini, mesajların zamanını ve içeriğini ifadede doğru aktarmak gerekir; yanlış anlatılan bir kronoloji sonradan kayıtlarla çelişirse tüm savunmayı zayıflatır. Kolluktaki ifade, müdafi yokken alınmışsa hâkim veya mahkeme huzurunda doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz (CMK m. 148/4). Bununla birlikte susma hakkı meşrudur; dosyayı görmeden uzun anlatım yapmamak çoğu zaman daha sağlıklıdır.
İlgili yazılar: sanal devriye soruşturması, uyuşturucu ticaretinde teşebbüs, torbacı cezası ve uyuşturucu davasında savunma.
Dosyanızda bu ayrımı birlikte inceleyelim
Kışkırtma iddiasının ağırlığı hâkim kararının, mesaj kayıtlarının ve tutanakların birlikte okunmasıyla görülebilir. Gözaltındaysanız ya da ifade çağrısı aldıysanız durumunuzu anlatmak için iletişim sayfasındaki numaradan arayabilir ya da WhatsApp'tan yazabilirsiniz; dosyadaki kayıtların ve görevlendirme kararının talep edilmesi ilk günlerde yapılırsa savunma daha sağlam kurulur. Konuyla ilgili genel bilgi için ceza hukuku sayfasına bakabilirsiniz.
Sık sorulan sorular
Polis tuzağıyla satış yapanın kışkırtma savunması mutlaka kabul edilir mi?
Hayır. Mahkeme, suç işleme kararını kimin doğurduğuna, kişinin daha önce benzer fiillerde bulunup bulunmadığına ve görevlendirmenin kanuni şartlara uyup uymadığına bakar. Kişi zaten madde bulunduruyor ya da satışa arz ediyorsa, sipariş yalnızca onu yakalama aracı sayılabilir.
Hâkim kararı olmadan sipariş verip satış yaptıran polis hukuka aykırı mı davranmış olur?
Gizli soruşturmacı olarak görevlendirme hâkim kararı gerektirir (CMK m. 139/1). Kararsız yapılan, kimlik gizleme ve satın alma temelli bir işlem delilin hukuka uygunluğu açısından incelenir. Her kararsız temas aynı sonucu doğurmaz; olayın ayrıntıları belirleyicidir.
Tuzağa düşürüldüğüm için ceza almaz mıyım?
Böyle bir sonuç otomatik değildir. Kışkırtma iddiası kabul edilirse delilin kullanımı sınırlanabilir, ama dosyada başka delil varsa mahkeme onlara göre karar verir. Sonuç önceden söylenemez.
Satışı polis mi kışkırttı, ben mi başladım, nasıl anlaşılır?
İlk teması kimin kurduğu, mesajlaşmada kimin ısrar ettiği, fiyatı ve miktarı kimin belirlediği, görevlinin kimliğini gizleyip gizlemediği ve kişinin daha önce benzer bir satışının bulunup bulunmadığı gibi olgular tartılır. Mesaj kayıtları ve tutanaklar bu yüzden önemlidir.
Dayanak mevzuat
- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m. 100, 139, 148, 206, 217, 289
- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 37, 38, 188
Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır, hukuki görüş yerine geçmez. Mevzuat ve uygulama değişebilir; yazının tarihine dikkat edin.